Autor: Ferrer, Francisco Alberto Magin
Cita: RC D 227/2018
Reformas necesarias al Derecho Sucesorio del Código Civil y Comercial
Después de dos años y medio de vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, durante cuyo transcurso hemos analizado las disposiciones sobre el derecho hereditario, compulsado los comentarios y estudios de los autores, y la jurisprudencia producida hasta el momento, y con el mejor ánimo de intentar contribuir con este mínimo aporte al mejoramiento de nuestro ordenamiento legal, llegamos a la conclusión de que se deben modificar, concordar o reformular las siguientes normas.
1) Los arts. 2277 y 2280 disponen que «la muerte» causa la apertura de la sucesión, y «desde la muerte» del causante los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa…» A su vez el art. 2291 establece que el efecto del derecho de opción se retrotrae «al día de la apertura de la sucesión». Es precisa armonizar estas normas, expresando en este último artículo que el derecho de opción se retrotraiga al momento de la muerte del causante.
2) Respecto al art. 2299, referido a la forma de la renuncia a la herencia, dispone que se debe hacer por escritura pública o por acta judicial incorporada al expediente judicial «siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento». El acta judicial refrendada por el actuario y agregada al expediente es suficiente prueba de autenticidad y seguridad del instrumento. Por eso, conviene suprimir esta última frase.
3) El derecho del cónyuge supérstite a oponerse a la partición del inmueble que fue la residencia habitual de los esposos, consagrado en el art. 2332, último párrafo, es superfluo, porque se superpone con el art. 2383, que es más amplio en beneficio del supérstite. Debería suprimirse.
4) Objeto del proceso sucesorio, art. 2335: Al final del texto expresa: «rendir cuentas y entregar los bienes» ¿qué significa? Esto viene del Código de Quebec y no se ajusta a nuestro sistema, en que los herederos tienen la posesión de los bienes desde la muerte del causante (art. 1901 y 2280, 1 párr.), y en infinidad de casos no hay administrador de la herencia que rinda cuentas, y menos que «entregue los bienes». Además, «rendir cuentas» no es objeto del proceso sucesorio en nuestro derecho. En todo caso sería más preciso terminar expresando «pagar las cargas, deudas y legados, y partir el remanente entre los herederos» (el texto del artículo pone el pago de las cargas en último término, cuando tienen preferencia sobre las deudas del causante).
5) El fuero de atracción del proceso sucesorio se establece en el art. 2336, cuyo texto proviene del Código Civil de Quebec, apartándose del art. 3284 del Código derogado y de toda la jurisprudencia elaborada sobre el mismo. Este texto innovador produjo interpretaciones divergentes, pues algunos jueces entendieron que las acciones no mencionadas en el art. 2336 no caían en el fuero de atracción del sucesorio. Por lo tanto, para terminar las dudas, habría que: agregarle «las acciones entre coherederos, y entre éstos y terceros, con relación a los bienes de la herencia» (por ej., colación, reducción, etc.), y «las acciones personales de los acreedores del causante y por cargas de la sucesión».
6) Art. 2338: conviene cambiarle la denominación de «Facultades judiciales», por «Investidura judicial», que es el tema básico y concreto del artículo, y presupone las facultades que le otorga al juez la ley.
7) Según el art. 2339, 2 párrafo, la autenticidad del testamento ológrafo se debe probar mediante pericia caligráfica, desapareciendo el régimen de la prueba testimonial que establecía el art. 3692, CC. Novedad ésta
que complicará inútil y notoriamente el uso y la eficacia del testamento ológrafo por el costo de las pericias y la dificultad para encontrar escritura manucrista indubitada del testador a fin de que el perito compare con la letra del testamento. Por lo tanto, si se quiere mantener el testamento ológrafo como opción práctica y económica para el testador, habría que modificar el art. 2339, 2° párrafo disponiendo la «comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador mediante prueba testimonial, y, en su caso, pericia caligráfica».
8) Según el art. 2347, el testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo, y se lo considerará tal aunque lo haya designado como liquidador de la herencia, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar. La disposición no es del todo clara, y se debe coordinar con el art. 2529, adecuándose a esta norma, según la cual cuando hay herederos no le compete al albacea o al liquidador testamentario ni la representación ni la administración de la herencia, lo cual es criterio pacífico de la doctrina autoral y judicial, pues los herederos son los copropietarios de la herencia. Por lo tanto, nos parece adecuado agregar al segundo párrafo del art. 2347, después de una coma: «que ejercerán sus funciones siempre que no concurran herederos a la sucesión», a fin de armonizar esta norma con el art. 2529.
9) El régimen de pago de deudas y legados (arts. 2356/2360) es totalmente insuficiente e impreciso, deberán decidir si lo dejan así, o sea hace una regulación más completa.
10) Con respecto a la partición con saldos contemplada en el art. 2377, 2 párrafo, entendemos que se debería suprimir la última frase: «El saldo no puede superar la mitad del valor del lote…», porque esta limitación no se justifica, en razón de que se trata de una cuestión patrimonial, donde no hay orden público, y mediando acuerdo de los herederos presentes y capaces se debe aceptar lo que ellos acordaren (arg. art. 2369, CCC, y 729, CPCCN).
11) El art. 2380 se refiere a las atribuciones preferenciales, y dispone que el valor del bien cuya atribución solicita el heredero, supera el valor de su hijuela, debe pagar al contado el saldo, excepto acuerdo en contrario (3 párrafo). Nos parece que no es conveniente imponer de entrada el pago al contado, porque podría frustrar el funcionamiento del instituto, y además se trata de una cuestión patrimonial ajerna al orden público, que deben arreglar los copartícipes. Por lo tanto, este último párrafo debería decir: «El saldo debe ser pagado de conformidad al acuerdo entre los herederos».
12) Legitimación activa para pedir la colación: puede ser demandada por quien era heredero presuntivo a la fecha de la donación; el cónyuge supérstite, por lo tanto, no puede pedir la colación de donaciones efectuadas por el causante antes de contraer matrimonio (art. 2395)[1]. No obstante, no se contempló la situación de los hijos: si el causante efectuó una donación a un hijo, y posteriormente nace otro y le hace otra donación a éste, el hijo mayor donatario podrá pedir la colación de la donación efectuaba al hijo menor, pero éste no tendrá igual derecho respecto de su hermano mayor. En el régimen de Código derogado era posible por los arts. 3477 y 3478. Para superar la desigualdad entre los hijos que genera esta normativa, proponemos agregar al primer párrafo del art. 2395: «Excepto que a esa fecha existan descendientes, en cuyo caso también podrán pedir la colación los descendientes nacidos después de la donación».
13) La misma solución igualitaria corresponde aplicar para el cómputo de la porción legítima de los descendientes, art. 2445, 3 párrafo, que debe ser reformulado. Esta norma dispone: «Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento, o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el cónyuge, las hechas después del matrimonio». Este mecanismo plantea la desigualdad entre los hijos, pues algunos tendrán una porción legítima mayor que la de los demás. La cuestión estaba solucionaba en el Código derogado con la norma del inc. 1 del art. 1832: «La reducción de las donaciones puede ser demandada por los herederos forzosos que existían a la época de la donación, empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación». Este es el criterio que nos parece correcto pues respeta la igualdad de los descendientes. Por lo tanto, habría que modificar la redacción del 3 párrafo del art. 2445 en este sentido: «Para el cómputo de la porción de los descendientes se tomarán en cuenta las donaciones colacionables y reducibles conforme lo dispuesto en los artículos 2395 y 2459» (con las modificaciones que proponemos).
14) Masa de cálculo de las porciones legítimas. El art. 2445 establece las porciones legítimas de los herederos forzosos. A continuación la misma norma dispone que estas porciones se calculan sobre el valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante, más el valor de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. Como se aprecia se toman en cuenta para la tasación dos épocas distintas: los bienes hereditarios se valúan al tiempo de apertura de la sucesión, y los donados a la época de la partición, aunque sobre la base de su estado a la época de la donación. Para solucionar esta discordancia habría recurrir a la norma del art. 2418, según el cual la valuación se ha de hacer con valores constantes, lo que significa con valores homogéneos de la misma época, que no puede ser otra que la de la partición (arg. art. 2343, último párrafo). La cuestión se armoniza y se soluciona con claridad disponiendo que todos los valores se han de fijar en la fecha más próxima a la partición, con la salvedad de que la valuación del bien donado se hará según su estado a la época de la donación.
15) El art. 2450 referido a la acción por entrega de la legítima, dispone que «El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima a título de heredero de cuota». La circunstancia de que el testador en su testamento haya instituido heredero omitiendo al heredero forzoso, no importa cambiarle a éste la naturaleza de su título, y privarlo injustificadamente del derecho de acrecer o vocación a la universalidad. Es una verdadera sanción que no tiene justificación alguna. En rigor técnico, reclama su legítima en calidad de heredero universal legitimario, y quien debe quedar en calidad de heredero de cuota es el instituido, reducido a la porción disponible. Realmente resulta extraño e insólito que al heredero forzoso excluido de la herencia por voluntad incausada del testador, además se lo prive de su título universal por el solo hecho de reclamar su legítima. Se lesiona su derecho hereditario protegido constitucionalmente. Por ello, consideramos que se debe suprimir la frase «a título de heredero de cuota».
16) Reducción de disposiciones testamentarias, art. 2452: nos parece que la solución no puede ser distinta. Salvada la legítima, con la porción disponible primero se pagan los legados, y el remanente de dicha porción se distribuye en proporción a las cuotas fijadas por el testador a los herederos parciarios. Si no hay remanente quedarán impagos, porque tienen preferencia los legados particulares. Y el heredero legitimario conserva su calidad de tal, con vocación a la universalidad.
17) Orden de reducción de los legados. La doctrina predominante coincide en que legados se han de reducir, por una razón de lógica, en orden inverso al orden pago, porque de lo contrario caería en primer lugar el que tenía preferencia para cobrar primero. Por lo tanto, corresponde modificar el 2 párrafo del art. 2452 disponiendo «Los legados se reducen en orden inverso al orden de pago del art. 2358, 2 párrafo».
18) Perecimiento del bien donado sin culpa del donatario. Respecto al art. 2455: agregar después de la segunda frase: «Pero si el donatario ha percibido una indemnización, debe su importe» (arg. art. 2393 CCC), para armonizarlo con la misma solución prevista para el caso de la colación (art. 2393).
19) Defensa de prescripción adquisitiva del demandado por reducción. Con respecto al art. 2459, que dispone: «La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el art. 1901», han sido fuertemente criticado por la doctrina predominante. En efecto: el plazo empieza a correr en vida del donante, desde que el donatario entró en posesión del bien donado, y no desde que obtuvo el justo título, como es la regla general (art. 1903); y puede transcurrir íntegramente en vida del causante, en una época en que el futuro heredero todavía no es heredero ni tiene acción para defenderse, contrariando así un principio jurídico elemental: el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción[2]. Resulta claro, además, que con el arbitrio proyectado se lesiona el derecho de defensa del heredero forzoso perjudicado por la donación del autor de la sucesión, pues en este caso la acción del heredero, al abrirse la sucesión, ya nace muerta. Se le opone una prescripción cumplida antes de que el heredero adquiera su calidad de tal y la acción para defender su derecho. La solución es suprimirlo y reemplazarlo por el texto propuesto por el Proyecto de 1998, art. 2402: «La acción de reducción procede contra las donaciones efectuadas a terceros durante los diez años anteriores al fallecimiento del causante», cuya fuente fue el art. 2325 Código alemán (a terceros, porque respecto a descendientes y cónyuge, rigen los arts. 2386 y 2395). Además, se desconoce otra elemental noción sucesoria: el cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el causante, sobre la masa de
bienes que dejó en ese momento, menos las deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en vida. Y es en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada por el acto liberal de su causante; y si comprueba la lesión, entonces recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción.
Por consiguiente, desde una perspectiva jurídica y constitucional la única prescripción oponible al heredero forzoso perjudicado en su legítima por la donación de su causante, es aquella que empieza a correr desde el fallecimiento de éste último, porque recién en este momento nace el título de heredero y la acción defensiva de sus derechos.
Y como esta arbitraria solución del nuevo Código se aplica tanto a donaciones efectuadas a terceros como a herederos forzosos, si el causante ha donado a éstos todo su patrimonio o casi su totalidad, dejaría indefensos a los demás herederos legitimarios, una vez que hayan transcurrido diez años desde la entrega de la posesión de los bienes donados. No procedería ni la reducción, ni tampoco la colación[3], tornándose inoperante la nueva norma del art. 2386.
Este injustificable arbitrio posesorio, en consecuencia, resulta incoherente frente a la pretensión de mantener el sistema de legítimas, pues lo despoja de protección eficaz[4].
20) Mejora especial asistencial. En cuanto a la mejora especial del art. 2448, admitiendo la observación generalizada de la doctrina, consideramos que se debe incluir al cónyuge supérstite, por lo cual la mejora debe estar destinada genéricamente a favor de «los herederos forzosos con discapacidad». Y también como segundo párrafo correspondería incorporar la mejora especial a favor del heredero forzoso que haya renunciado a sus capacidades productivas y profesionales para dedicarse a la asistencia del causante, siempre que acredite tales presupuestos y que otro interesado no pruebe que dicha asistencia ya fue compensada económicamente de modo equitativo.
21) Desheredación. Proponemos, conforme al reclamo prácticamente unánime de la doctrina[5], reimplantar la desheredación, dividiendo el Título X de Legítima, en dos capítulos: el cap. I: De la porción legítima, cap. II.: De la desheredación. Tomar como antecedente el Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de la Comisión Federal de 1993. El Proyecto de 2012 en sus fundamentos expresa que suprime la desheredación para evitar que con la indignidad se produzca «una doble regulación para situaciones prácticamente idénticas». No es exacto, en la indignidad la aplicación de la sanción legal depende de la iniciativa judicial de algún heredero, después del deceso del ofendido; y en la desheredación es el mismo agraviado que por medio de un testamento expresa su voluntad de excluir de su herencia al heredero que lo ofendió. Por ello, no nos parece acertada esta política legislativa. En efecto, si se mantiene la regulación de las legítimas, la desheredación prevista como sanción para el heredero forzoso que ofendió gravemente al causante, es un instrumento complementario y necesario, por razones de estricta justicia. Pues si la ley imperativamente le asigna un heredero al causante, es justo que éste en vida tenga el medio de excluirlo si ha sido agraviado por aquel. Por ello, la facultad de desheredar, enseñaba María J. Méndez Costa, es el correlativo de la sucesión forzosa. Tiende a hacer equitativo el derecho estructurado de los herederos legitimarios, reconociendo al causante la facultad de excluirlos por justas causas, en forma análoga a la facultad del donante de revocar una donación porn ingratitud[6].
22) Transmisión de bienes a legitimarios. Con respecto al art. 2461, que refiere a la transmisión de bienes a legitimarios, con reserva de usufructo, uso o habitación o con cargo de renta vitalicia, dispone que esta transmisión se presume gratuita y con intención de mejorar al benefiado, sin admitir prueba en contrario. Pero a continuación expresa que «se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado». ¿Cómo? ¿No era absoluta la presunción de gratuidad? Por ello, para tornar coherente este precepto se debe suprimir esta última frase del primer párrafo. Y también en el último párrafo, que alude a la imputación y colación del valor del bien así transmitido, corresponde referirse sólo al caso en que esa enajenación onerosa, pues si fue una donación franca y el donante quiere mejorar al heredero forzoso, que lo disponga expresamente, como es la regla general (art. 2385, 1 párr.).
23) Se debe suprimir el inc. e) del art. 2562, cuando se refiere que prescribe a los dos años la acción «por revocación del legado por indignidad», porque se superpone y contradice el art. 2284 que dispone el plazo de
caducidad de tres años de la acción de exclusión contra el legatario indigno, desde la entrega del legado, haciendo prevalecer el plazo más amplio de esta última norma, que coincide con el plazo de caducidad de tres años de la acción de indignidad contra el heredero que incurrió en alguna de las causales (art. 2284).
24) El art. 1010 hay que mejorarlo, pero no creo que se deba suprimir.
[1]Doctrina consagrada por el fallo de la CNCiv. en pleno, 22/8/02, L. L. 2002-E-456, DJ 2002-3-17, E.D. 199-34 y J.A. 2002-IV-739.[2]López Herrera, Edgardo: Tratado de la prescripción liberatoria, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2da. ed., 2009, p. 108.
[3]Conf: Perez Lasala, Fernando: La colación en el Anteproyecto de Código Civil, en J.A., semanario del 15/8/12, t. 2012-III.
[4]Ferrer – Cordoba – Natale: Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria, n° 26, Rev. Derecho de Familia y de las Personas, octubre de 2012, p. 127 y ss.; Perez Lasala, Fernando: La colación en el Anteproyecto de Código Civil, en J.A., semanario del 15/8/12, t. 2012-III.
[5]Borda, Méndez Costa, Zannoni, Pérez Lasala, Maffia, Perrino, Córdoba, Ferrer, Natale, Azpiri, Wilde, Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Córdoba, 2009 y Tucumán, 2011 -por unanimidad-.
[6]Comentario a los arts. 3744/3745, en Llambías – Méndez Costa: Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, t. V-C, p. 346.