LA PRUEBA DE LA AUTORÍA DE LOS CONTENIDOS PUBLICADOS EN REDES SOCIALES
Autor: Ferrer, Federico Miguel
Cita: RC D 58/2018
Tomo: 2017 1 Año 2017 – 1. Revista de Derecho Laboral Actualidad
LA PRUEBA DE LA AUTORÍA DE LOS CONTENIDOS PUBLICADOS EN REDES SOCIALES
El tribunal consideró que el despido de los actores, decidido en virtud de comentarios agraviantes vertidos en la red social Facebook, constituyó un despido sin causa, por ser insuficiente la prueba que se aportó, que consistió solamente en un acta notarial de constatación, para demostrar el contenido y la titularidad de los comentarios. Entre los fundamentos, se dijo que la pericia informática es determinante para la prueba en este tipo de casos. Se explican los argumentos jurídicos y fácticos omitidos en el decisorio, que refuerzan aún más la decisión tomada por el tribunal, y se tratan diferentes aspectos prácticos para la elaboración de una adecuada estrategia probatoria ante casos similares.
I. Reseñas del fallo anotado
CLab. de Santa Fe, sala II, 16-9-2016, «Perticarari, Marcela Betiana y otro c/La Red Informativa SRL y otro s/Cobro de pesos laboral»
Contrato de trabajo. Despido por justa causa. Supuestos de injuria. Insultos. Trato inapropiado. Falta de respeto. Agravios vertidos mediante Facebook. Acta notarial. Prueba insuficiente.
Ambos actores fueron despedidos con imputación de la misma causa sustancial, vinculada a comentarios agraviantes para con un directivo de la firma empleadora subidos a la red social Facebook. La jueza de grado entendió comprobada la imputación por medio del acta notarial en que se describe el proceder seguido por el escribano a instancias del agraviado para el ingreso y captura del dato, con más la impresión y certificación respectiva. A su turno, la Cámara entendió que la denuncia de incumplimientos, incluso en el tono vehemente que es propio de los usos sindicales, no puede considerarse de por sí injuriosa. Sin embargo, como todo derecho, ha de ejercerse de manera regular, no abusiva ni excesiva, lo cual no se aprecia en el caso a propósito de haber endilgado a uno de los codemandados la condición de ser un «apretador crónico» o que la titular de la empresa era su «testaferro». Respecto a la determinación de la autoría de las frases subidas a la red social Facebook que sirvieron de base para considerar justificado el despido de los actores, consideró que al no tratarse de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital, no contaban con la presunción legal de autenticidad (arts. 7° y ss., ley 25.506 y art. 288, Código Civil y Comercial). Así, para que los datos constatados por el escribano tuvieran valor probatorio deberían reunir por lo menos los siguientes recaudos: 1) que su autenticidad estuviere asegurada; 2) que el contenido garantice ser fiel y completo con relación a las menciones que constan, sin posibilidad de alteraciones o supresiones; 3) que el documento pueda preservarse en su estabilidad y perdurabilidad. En el caso, la demandada no ofreció en tiempo y forma la prueba pericial informática (único medio idóneo para acreditar la autenticidad del documento electrónico), por consiguiente, si bien pudieron ser ofrecidas como medio de prueba las constataciones mencionadas, su valor probatorio depende de la prueba complementaria que se rinda sobre su autenticidad, de cuanto se sigue que en ausencia de esa «prueba complementaria» no cabe adjudicar a las transcripciones acompañadas la eficacia pretendida para justificar un despido.
Contrato de trabajo. Despido por justa causa. Supuestos de injuria. Insultos. Trato inapropiado. Falta de respeto. Agravios vertidos mediante Facebook. Acta notarial. Test de Lluch
Respecto a la determinación de la autoría de las frases subidas a la red social Facebook que sirvieron de base para considerar justificado el despido de los actores cabe decir que, salvo que se trate de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital y amparados por ende por la presunción legal de autenticidad (arts. 7° y ss., ley
25.506 y art. 288, Código Civil y Comercial), se impone a quien pretende valerse del instrumento en soporte digital la carga de probar lo que Xabier Lluch denomina «el triple test de admisibilidad» del documento electrónico, configurado por la verificación de su autenticidad, integridad y licitud. Esto es: 1) la identificación del autor a través del equipo del que procede (con el bemol de que la identificación del ordenador en que se ha generado no necesariamente implica la del sujeto remitente del texto o que confeccionó el documento, si fuera del caso que podían acceder al mismo varias personas); 2) la conservación de la exactitud o integridad, referida ya al contenido del documento, el que al carecer de existencia autónoma y depender de un soporte, es menos fiable que el instrumento escrito en punto a la producción de alteraciones que no pueden detectarse sino mediante una pericia informática, y 3) la licitud de la obtención o captura, en tanto no debe haberse accedido al documento electrónico (o al soporte físico en su caso) violando derechos fundamentales de la parte a quien intenta oponerse. Sobre este último aspecto no se advierte cuestión en la medida en que las redes sociales como Facebook, a salvo de los mensajes cursados en modo privado, presuponen casi por definición una voluntad de comunicarse impersonalmente con una audiencia potencialmente infinita. El procedimiento implementado por la demandada no supera el umbral en los otros dos aspectos del «test de Lluch», dado que la constatación notarial sobre la captura de pantalla no asegura ni la autenticidad ni la integridad del documento que sirvió de exclusivo fundamento para despedir.
II. El caso y los hechos
Dos personas fueron despedidas de una empresa con fundamento en la misma causa, consistente en haber realizado comentarios agraviantes respecto de sus superiores en la red social Facebook. Los actores plantearon el despido sin causa justificada, diferencias salariales en la jornada de trabajo y una incorrecta categoría asignada.
III. Se resolvió
Primera instancia: Se consideró correcto el despido con causa admitiendo, como prueba, un acta notarial
realizada sobre una computadora donde se pueden ver los comentarios supuestamente agraviantes.
Segunda instancia: Se consideró insuficiente el acta por no cubrir los diferentes aspectos que rodean a la prueba de un documento electrónico ante la negación del mismo por la parte contraria. El fundamento legal de la decisión giró en torno al artículo 7° de la ley 25.506 -Ley de Firma Digital- y el artículo 288 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación -sobre firma de documentos-. Se consideró, entonces, un despido sin causa.
IV. Lo destacado
El instrumento de prueba utilizado por los demandados para demostrar las publicaciones agraviantes en la red social, que fue suficiente para el juez de primera instancia, no lo fue para la Alzada, porque consideró que, ante el desconocimiento formulado por los actores con relación a la autoría del contenido de los mensajes, deberían haber ofrecido oportunamente una prueba informática para completar la finalidad probatoria, que era, ni más ni menos, demostrar la autoría, integridad y autenticidad de los comentarios -documentos electrónicos- constatados por el escribano.
V. Comentario
Debido a que mi incumbencia es el ámbito del Derecho Informático, no me referiré a los aspectos del Derecho
Laboral que surgen de la sentencia, sino a la cuestión probatoria relacionada con la constatación notarial ofrecida como prueba, y la pericia informática que omitió ofrecer y producir la demandada, según la opinión del magistrado.
El razonamiento que sigue quien diseñó el voto insignia para el resto de los miembros del tribunal no hace más que mostrar una característica peculiar en la actividad probatoria de documentos electrónicos que no cuentan con una firma digital u otro medio indubitable de identificación, y que es la necesidad de combinar, de manera estructurada y lógica, diferentes pruebas que lleven a la convicción de autenticidad, integridad y autoría del documento.
Aunque desconozco la convicción y el razonamiento íntegro que llevo al magistrado a dictar una sentencia en el sentido en que lo hizo, fue, a mi parecer, acertada. Explicaré, entonces, los aspectos jurídicos y fácticos omitidos, que refuerzan aún más la decisión tomada con relación a la prueba de un documento electrónico sin firma digital. La constatación se consideró válida pues no hubo planteo de falsedad, conforme lo dispone el artículo 296 del CCC, cuestión que me pareció muy interesante.
Es acertada la opinión del magistrado al sostener que la prueba ofrecida por los demandados fue insuficiente, y que deberían haber propuesto una pericia informática para el caso de que los actores nieguen la documental que acompañaron -y que efectivamente negaron-. No siempre vamos a poder probar la autenticidad, integridad y autoría de un documento electrónico pero, evidentemente, los demandados estuvieron muy lejos de hacerlo. Máxime, teniendo en cuenta que, a veces, tampoco es suficiente la prueba informática, como en este caso.
En general, una buena estrategia para probar documentos electrónicos no resulta del arte de la ciencia informática, sino del hecho de que el operador jurídico comprenda cómo funciona un determinado servicio, plataforma o aplicación donde el documento electrónico se puede visualizar y/o gestionar y, a partir de aquí, diseñar la estructura probatoria que siempre debe incluir una pericia informática debido a que el objeto es informático. No es lo mismo probar un correo electrónico que el contenido publicado en una red social, o un mensaje de texto en teléfonos celulares. Incluso, las circunstancias particulares del caso a veces pueden servir para la prueba y otras no.
Como sabemos, el acta notarial -que no fue declarada falsa, conforme lo dispone el artículo 296 del CCC- da fe del contenido publicado en Facebook, pero no acredita la titularidad, tal como dijo el magistrado. El procedimiento de registro de una cuenta de usuario en Facebook no requiere la verificación del titular como hace la AFIP, por ejemplo, cuando otorga la clave fiscal para que ingresen en su plataforma. La entidad requiere la presencia física de la persona, en sus oficinas, al momento del registro.
La pericia informática, a veces, tampoco es suficiente para acreditar la titularidad de una cuenta de Facebook, ya que puede ser que quien se registra haya suplantado la identidad de otra persona o creado una identidad falsa, y esto es ajeno a este tipo de pericia, que sólo puede aportar datos técnicos para poder realizar otras medidas probatorias que nos llevarán al titular, así, por ejemplo: el técnico puede indicar que se utilizó un dispositivo móvil, pero será la compañía de telecomunicaciones quien nos proveerá los datos del titular, así como su localización, entre otros datos.
Más aún, si se trata de alguno de los supuestos mencionados -suplantación de identidad o cuenta falsa-, estamos en presencia de delitos penales y, si la importancia de la causa lo justifica, se tendrá que trabajar con un oficial de justicia y/o la policía para que, a través de procedimientos combinados de obtención de datos informáticos y allanamientos y/o secuestros de equipos informáticos y otros elementos probatorios, se llegue a dar con el titular.
Tengamos en cuenta que quien suplanta una persona o crea una identidad falsa lo hace para delinquir o hacer algo socialmente despreciable. Si busca hacer un fraude o engañar a alguien, lo lógico sería que no se exponga en la red, utilizando esencialmente los mensajes privados, luego de hacer un perfil social suficientemente claro como para provocar, en quien pretende engañar, la convicción de que es la persona que cree que es.
Si lo que busca es hacer denuncias sociales sin que lo reconozcan, esta persona tiene que crear una nueva cuenta sin utilizar su correo electrónico habitual -una cuenta falsa-, y va a necesitar muchas conexiones de personas y grupos en la red para que tengan llegada sus comentarios, lo que no es fácil de hacer en el corto y mediano plazo, ya que las redes ponen muchas trabas para que una cuenta nueva pueda conectarse rápidamente. Las conexiones tienen que ser recíprocas, es decir, para que dos personas estén conectadas una tiene que realizar el pedido de conexión y la otra aceptarlo. Quien recibe esta solicitud generalmente observa quién se la envía y, en algún momento, alguien en el entorno del grupo se da cuenta. En definitiva, requiere mucho tiempo y trabajo para que pueda hacerse bien y sin que nadie se de cuenta.
Pero todo esto «no es lo normal».
Las redes sociales son plataformas que están compuestas por personas relacionadas por diferentes motivos
-amistad, trabajo, parentesco o algún interés común-, permiten compartir contenidos de todo tipo -opiniones, fotos, videos, audio y todo tipo de documentos-, y facilitan la generación de nuevas relaciones interpersonales individuales o en grupos de personas, sin que la geografía sea un impedimento [1].
Las personas crean una cuenta personal en Facebook y realizan, en el tiempo, todas las conexiones con sus amigos, conocidos y grupos que les interesan, etcétera. Mientras hacen esto, van publicando contenidos o viendo publicaciones de otras personas con las que están conectadas. En definitiva, lo común es que las personas usen la plataforma para el destino que fue creada y de acuerdo a lo que establecen los términos contractuales del servicio.
Así, el uso de la red social se da en el marco de cierto grupo humano, por conexiones directas entre personas o por conexiones indirectas con personas conectadas a mis contactos. Los comentarios y documentos publicados son indicios probatorios porque, de alguna manera, están asociados a hechos reales, vivencias o cuestiones comunes al entorno en que se mueven quienes participan, comprobables por quienes forman parte de esos grupos o quienes están conectados, ya que lo normal es que las personas se conozcan más o menos cuando el entorno es cercano. Quienes formularon el despido sabían de quiénes venían los comentarios, no sólo por lo que publicaron en Facebook, sino también por comentarios y tensiones que lógicamente se debían estar viviendo momentos antes del distracto laboral, y que se ve reflejado en la intensidad de los comentarios.
Luego de estas aclaraciones, ¿cómo se debería haber ofrecido la prueba para, en el caso de negación documental, poder probar u obtener la mayor cantidad de indicios posibles que lleven a la convicción de que los comentarios fueron hechos por los actores?
a) Presupuestos fácticos para pensar la estructura del ofrecimiento de pruebas
Los demandados plantearon que el despido tuvo su causa en los comentarios publicados en la red social Facebook acerca del director periodístico y la titular de la empresa. Los actores promueven el juicio laboral por considerar que no hubo causa en el despido, negando la autoría de los comentarios publicados en la mencionada red social. Entonces, probar la titularidad de éstos se vuelve una tarea determinante para que el tribunal pueda centrarse en el aspecto de fondo, que es evaluar si los comentarios son o no agraviantes como para justificar el despido con causa.
El intercambio epistolar y la demanda formulada por los actores nos permiten presuponer:
1. Que todas las partes tenían una «cuenta» en la red social Facebook, con la cual accedían al servicio. Los actores la necesitaron para acceder y escribir los comentarios, y los demandados, para poder hacer la constatación notarial de aquéllos.
Ustedes me dirán: «Sí, pero los actores negaron haber hecho los comentarios, por lo tanto, hasta puede ser que no tengan una cuenta en Facebook», a lo que respondo, para el caso concreto, dos cosas: primero, que difícilmente alguien que trabaja en un medio periodístico no disponga de una cuenta en Facebook -así como en Twitter- porque quedaría al margen de una valiosa fuente de información para su trabajo, y segundo, y más difícil aún, alguien despide con causa a dos empleados basado en comentarios publicados en Facebook por personas que no conoce, lo que sería hasta ilógico.
2. Para tener una «cuenta de usuario» y acceder a cualquier red social, se requiere que la persona disponga de un correo electrónico o una línea de telefonía celular. Dicho correo o número telefónico es requerido cuando uno se registra y allí llegan todas las notificaciones que hace la plataforma.
Parece una obviedad, pero es un elemento muy importante a tener en cuenta al momento de probar quién es el titular de la cuenta de Facebook, como explicaremos más adelante.
3. Para disponer de una «cuenta» de correo electrónico y/o una «cuenta» en Facebook, el usuario debe haber «aceptado» los términos de uso en cada uno de estos servicios, indicando un marco normativo aplicable al uso que haga el titular de esa «cuenta» [2].
Dicho marco normativo regula la forma de uso de esos servicios y, por tanto, no pueden ser desconocidos al momento de valorar lo que el titular haya hecho en el marco de esa relación -proveedor/usuario- y, más aún, cuando el uso de dicho servicio afecta a terceros. Ambas partes están alcanzadas por los mismos términos de uso.
4. Los mensajes tenían destinatarios concretos, lo que significa que el usuario que los publicó conocía a quienes iban dirigidos y se puede analizar, por su contenido y entorno social de publicación, el fin perseguido, entre otras cosas.
En este aspecto, si no está probada la autoría, podría ser que otra persona -un tercero- ensañada con los actores
haya suplantado la identidad de éstos en Facebook para provocar en el empleador la decisión de despedirlos. Hipótesis que sería viable si los comentarios se habrían producido en un espacio muy corto de tiempo ya que, como toda red social, cuando se publica algo chocante o de mal gusto o aspectos buenos o malos de personas concretas dentro un entorno social, se conoce casi inmediatamente, generando comentarios entre las personas del entorno, y si quienes figuran como titulares de esos mensajes no lo son, habrían alertado a sus pares o al destinatario de los mensajes que no eran ellos quienes los publicaron. O, viceversa, si los comentarios no coinciden con la realidad o llaman mucho la atención respecto de quien figura como titular de las publicaciones, el empleador habría preguntado acerca de la situación, antes de tomar cualquier medida.
5. Los actores negaron la autoría de los comentarios sin hacer referencia a algún elemento que pruebe o que su identidad fue suplantada (como una denuncia penal o un correo circulado entre sus pares u otra publicación desde una cuenta de Facebook para informar la situación) o que no son titulares de las cuentas que figuran como autoras de los comentarios (mostrando datos que expliquen la diferencia entre las cuentas).
Esta actitud en los actores denota una mera estrategia procesal ya que quien sabe que alguien dice cosas haciéndose pasar por uno en una red social y se somete a un pleito por ello no se limitaría simplemente a negar, sino que explicaría que la cuenta no es de él y que, como mínimo, su identidad fue suplantada, o da elementos para provocar en el otro la convicción de que algo no es como parece, pero nada de esto dijeron. Aquí está en juego la buena fe y, a mi entender, la conducta procesal de los actores que «debe» ser tenida en cuenta por los jueces.
6. Entre los actores y los demandados había una relación de trabajo, lo que permitiría inferir que alguna parte de la comunicación entre ambos se realizó a través de correos electrónicos.
Más aún, cuando una relación de trabajo se vuelve tensa -como el caso en análisis-, las partes buscan dejar asentado su trabajo, instrucciones recibidas o respuestas a pedidos, en algún soporte. Se piensa como una suerte de seguro o garantía por si luego pasa algo. Uno de los medios usados más comunes para esto es el correo electrónico.
Ahora bien, tenemos probado -con el acta notarial- el contenido de los mensajes, el nombre que utiliza en Facebook el titular de la cuenta (al momento de cargar estos datos en la cuenta de usuario, se distingue entre nombre, segundo nombre y apellido) y el número de teléfono o correo electrónico asociado a dicha cuenta, como datos relevantes. El nombre y apellido cargado en la plataforma no nos da certeza, pero es el primer indicio que nos lleva a sospechar quién es el titular. En realidad, es este dato el que queremos confirmar.
Puede ocurrir que no podamos ver cuál es el correo electrónico o el número de teléfono asociado al nombre de usuario de quien hizo la publicación, porque lo impidió desde la configuración de seguridad de Facebook. Este aspecto es muy importante y se debe contemplar en la estrategia probatoria.
b) ¿Qué elementos probatorios debería haber ofrecido en este caso?
Informativa
A Facebook Inc., para que informe cuál es el correo electrónico y/o el número de teléfono celular asociado a la cuenta que informa el acta notarial. Se debe indicar, en el oficio, el nombre que figura a la derecha del avatar arriba del tópico que conforma el comentario o contenido publicado (por ej.: Federico Miguel Ferrer) y el nombre de usuario para la red social (por ej. sobre el mismo caso: federicomferrer -Facebook asigna automáticamente una URL de acceso rápido al perfil de la cuenta asociada al nombre de usuario: «facebook.com/federicomferrer»-). También es prudente pedir que se informe si, sobre dicha cuenta, Facebook ha recibido alguna denuncia por falsedad, suplantación de identidad, acceso indebido o extraño a la cuenta y toda otra información de seguridad que pueda servir a los fines de la causa.
– Si el resultado de este informe trae a la causa un número de teléfono, hay que pedir otra prueba informativa dirigida a las diferentes empresas que proveen servicio de telecomunicación celular para determinar en cuál está radicada la línea de teléfono y, en su caso, informe quién es el titular según sus registros. También es prudente pedir que informe si, sobre dicha línea, la empresa ha recibido alguna denuncia por robo, pérdida o cualquier cuestión de seguridad que pueda servir a los fines de la causa.
– Si el resultado del informe trae a la causa un correo electrónico, debemos derivar el análisis al perito informático, estableciendo las pautas en función de los datos que se tengan a disposición para realizarla.
Testigos
Es recomendable buscar personas que estén conectadas en Facebook con la cuenta investigada y que, además, hayan tenido comunicación por medio de mensajes privados. Este último extremo es importante porque, al saber quiénes son los testigos, la parte contra quien se está desarrollando la prueba puede eliminar la conexión entre su cuenta y la del testigo, pero los mensajes privados se mantienen -la plataforma hoy funciona así-. Esto facilita la tarea del perito.
Entre los puntos a preguntar, se recomienda:
– Que digan si tienen cuenta en Facebook.
– Si, además, tienen como «amigo» a la cuenta investigada o son miembros en algún grupo en el que también se encuentra dicha cuenta.
– De ser así, deben informar desde cuándo aproximadamente tienen el vínculo en la red y quién es el titular o con quién piensan que se están comunicando en la plataforma, y por qué creen que es esa persona.
– Si disponen del número de teléfono celular de la persona con quien están conectados en Facebook y cuya cuenta se investiga, deben indicarlo.
– Informar el correo electrónico que tienen asociado a su cuenta de Facebook.
– Si conocen o se han comunicado por correo electrónico de los actores, informando cuáles son estas direcciones.
– Si tienen conocimiento acerca de si las cuentas de correo o las cuentas de Facebook de los actores tienen alguna denuncia por suplantación de identidad, falsedad de cuenta o cualquier aspecto que los haya hecho dudar acerca de la identidad de la persona con quien creen que se están comunicando por correo o a través de la red social.
– Si se considera necesario, puede requerirse a los testigos el reconocimiento de comunicaciones con los supuestos titulares de las cuentas de Facebook investigadas.
Pericia informática
Es recomendable indicar las siguientes pautas:
– Que informe, de acuerdo a los elementos de que dispone, cuáles son los datos de identificación disponibles en Facebook acerca de las cuentas investigadas.
– Si las cuentas de Facebook de los testigos están conectadas a las cuentas investigadas, con facultades para citarlos al momento de realizar esta parte de la pericia, requiriendo que ingresen a su cuenta en la red para verificar la conexión o si estuvo conectada.
– Que determine, si corresponde, quién es el proveedor de correo electrónico de la cuenta de correo asociada a la cuenta de Facebook investigada (esto es importante porque, a veces, se suele utilizar un nombre de dominio propio o del entorno de trabajo -por ejemplo: correo@empresa/institución.com.ar- y no es simple de definir para quien no es entendido en informática).
– Si, entre las cuentas de correo de los actores y las cuentas de correo de las personas demandadas y/o testigos, existen correos enviados o recibidos (lo correcto sería mencionar las direcciones de correo que se desea que el perito investigue). A estos fines, podrá citar a los titulares de las cuentas de correo involucradas para que, en presencia del perito, accedan a sus cuentas y se pueda corroborar este extremo.
– Si la empresa que ofrece esta prueba dispone de un servidor de correos, es prudente indicar que el perito tenga facultades de acceder a dicho servidor.
– En tanto no importe violación del artículo 318 del CCC (es decir que el contenido del correo no sea confidencial, lo que ocurriría si en su texto así lo expresa o habría un acuerdo marco donde se exprese este punto para con la relación electrónica entre remitente y destinatario), y sea consentido por los destinatarios de los correos, acompañe copia del contenido de aquellos correos que se enviaron desde la cuenta investigada hacia cualquiera de las cuentas denunciadas para la prueba y viceversa. Lo mismo respecto de los mensajes privados que hayan recibido los testigos que disponen de una cuenta en Facebook y están conectados con la cuenta investigada.
– Que informe, si está al alcance poder hacerlo, cuáles fueron los dispositivos desde los cuales se publicaron los comentarios en Facebook.
Hasta aquí, recordemos que el actor hizo una negación general, por lo que debemos suponer que también negó su cuenta en Facebook, por tanto, no debería oponerse a esta prueba, y si lo hace, es un indicio importante en su
contra ya que, habiendo negado su titularidad, no debería tener preocupación alguna sobre el resultado de la pericia que daría como titular a otra persona, si su negación es auténtica.
– Se le tienen que otorgar al perito facultades para: solicitar informes a las empresas proveedoras de servicios de correo electrónico (Google, Microsoft, Yahoo, Arnet, Gigared, Fibertel o cualquier otro que sea proveedor del servicio de correo de alguna de las cuentas involucradas), hosting y cualquier otra que sea necesaria para la pericia y citar a los titulares de las cuentas de Facebook indicadas en el punto 2, así como a los actores y demandados a los mismos fines.
– Basado en las herramientas que dispone la tecnología en general, la técnica informática en particular y los medios de prueba disponibles, el perito debe determinar quiénes son los titulares de las cuentas investigadas en Facebook y la autenticidad de los comentarios constatados. A estos fines, tendrá que poder solicitar toda medida que estime procedente y no haya sido planteada.
¿Cómo se conecta todo esto? a) Si el actor se registró en Facebook asociando un teléfono, quien resulte ser titular de la línea es titular y responsable de los comentarios, en virtud de los términos de uso en Facebook y el contrato que suscribió con la compañía de telecomunicaciones. Si no hay denuncia de robo, pérdida o cualquier otro elemento que permita hacer pensar en un posible acceso por una persona distinta, los testigos no dicen nada en este sentido y confirman que se comunican con los actores por diversas razones fundadas en las comunicaciones en la red social, el perito indica este dispositivo móvil como de uso regular para el acceso a la red social, el contenido de los mensajes privados disponibles en Facebook refuerza la idea de que los titulares son las personas en cuestión y, a todo esto, le agregamos que los actores no dieron ningún elemento para justificar su negación, difícilmente se pueda decir que haya dudas acerca de quiénes son los titulares de los comentarios en la red social.
b) Si los actores se registraron en Facebook asociando un correo electrónico, seguramente no disponían de un certificado de autenticidad, por lo tanto, tenemos que probar la titularidad de esa cuenta de correo, donde intervendrá el perito informático. Tenemos que buscar correos que hayan sido enviados desde ésta hacia otra u otras cuentas de correos a las que podamos acceder o nos den permiso en virtud de lo dispuesto por el artículo 318 del CCC [3]. Como normalmente muy pocos correos tienen la indicación de confidencialidad, el interesado como los destinatarios (testigos) permitirán acceder al contenido, y, a partir de allí, comienza a jugar el artículo 319 del CCC, que determina: «Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen» [4].
Esta norma, como podrán ver, es la que nos brinda la herramienta fundamental para sortear los problemas que generan los documentos electrónicos que no están firmados digitalmente. El juez debe analizar el contenido para verificar si los dichos se corresponden con la realidad. En nuestro caso, esta correspondencia nos puede llevar a la convicción de que no puede ser otra persona más que quien estamos buscando la titular de la cuenta de correo.
En una relación de trabajo, por ejemplo, en el intercambio de correos se pueden plantear cuestiones que sólo se dan entre personas puntuales, como determinado trabajo, reunión, entrevista, tareas, viajes, etcétera, que están destinadas sólo a la comunicación entre dichas personas. El contenido de estos correos, sumado a las pruebas que demuestran dichos acontecimientos en el exterior -lo que siempre depende del caso concreto-, son los elementos que nos permiten dar validez probatoria a dicho documento y, por ende, la titularidad de los mismos. Al saber quién es titular de la cuenta de correo investigado, sabemos quién es el titular de la cuenta de Facebook asociada a aquel correo y, si a esto le sumamos que la red social informa que no hay denuncias por suplantación, falsedad y ningún aspecto que haga a la seguridad de dicha cuenta, lo mismo sostienen los testigos además de asociar la persona investigada con la cuenta en la red social y, como si esto fuera poco, la persona investigada no aporta ningún elemento para probar su negación, pienso que no hay argumentos para desconocer el extremo final buscado.
Con esto concluyo la parte, diría, más formal de la cuestión probatoria planteada y generada por la «simple negación de un documento electrónico». La idea fue brindar una serie de elementos a manera de guía para pensar una estrategia probatoria ante la negación de documentos electrónicos que no están firmados digitalmente, lo que nuestro CCC llama «instrumentos particulares no firmados» [5]. Lo cierto es que, en cada caso, hay que hacer un análisis profundo de todos los elementos disponibles para definir qué y cómo ofrecemos la prueba.
Ahora, pretendo dar mi opinión como ciudadano y usuario del servicio de justicia:
Es importante no olvidar que, la mayoría de las veces, quien niega el contenido, la autenticidad y validez de un
documento electrónico en un juicio (correo, mensaje de texto, comentario en un red social, etc.), lo hace por el solo hecho de que estos documentos lo comprometen y no porque no sean reales. Lo que importa una conducta procesal que los jueces deberían castigar con sanciones procesales severas cuando se prueban los extremos, sirviendo de persuasión para quienes pretendan ganar tiempo o especular con que quien tenga la carga de la prueba no pueda probar los documentos invocados [6].
La realidad es que la firma digital no se usa en la sociedad en general, y los tribunales igual tienen que resolver los problemas de la gente, cuando llegan a los estrados [7].
Casi todos esos problemas requieren en mayor o menor medida probar documentos electrónicos que no están firmados digitalmente, y el problema es real, existe, y quien lo sufrió lo llevo hasta un juez buscando justicia. El juez le dice: «el documento que aportó no vale como prueba porque no cuenta con una firma digital». No conozco caso -o son muy pocos y no he tenido la suerte de verlos- donde se haya aportado como prueba un correo electrónico acompañando una copia del certificado digital que acredite la identidad de aquel contra quien se pretende hacerlo valer porque, en términos del concepto de firma digital, el documento tiene que ser firmado por la persona a quien se le imputa su autoría y esto se prueba con aquel certificado asociado al correo.
En esto, no hay que olvidarnos que una vez existió el fax, y fue una herramienta de uso masivo en su época, imposible de desconocer por los jueces ya que en infinidad de casos se presentaban documentos que surgían de estos aparatos. A tal punto que sirvieron como instrumento de prueba y, si uno lo analiza bien, podemos asimilarlo hoy a la validez probatoria que puede tener un correo sin firmar digitalmente. Cualquier persona, sin mayores conocimientos, sabría que si tomo un firma manuscrita de alguien que quiero perjudicar y la recorto en el documento donde se encuentra y la superpongo sobre otro documento que me interese mostrar con dicha firma, al pasarlo por un fax, al otro lado tendremos un documento firmado por quien realmente no lo firmó o, por lo menos, no lo hizo voluntariamente.
Adulterar un correo electrónico o cualquier documento de estas características sólo puede ser hecho por quien realmente tiene conocimientos para hacerlo, es decir, un informático o alguien que estudió sobre estos temas. Esto es complejo y muy poco común, ya que quien pretende adulterar normalmente debe contratar a alguien. Lo que pretendo afirmar es que las negaciones de documental electrónica son, casi siempre, falsas.
Un aspecto más a destacar es la opinión que dio el tribunal sobre el contenido de los comentarios, considerándolos inapropiados para el ejercicio regular del derecho a expresarse. Lo que deja entrever que, si los demandados habrían ofrecido y producido correctamente la prueba, se habría confirmado el despido con causa dictado en primera instancia.
La realidad es que los demandados se sintieron agraviados por la difusión en las redes sociales y ése fue el motivo invocado para el despido con causa. Quien publica contenidos agraviantes en una red social en secciones que no son exclusivas del ámbito de la empresa donde trabaja excede, a mi entender, el ámbito laboral y busca un efecto diferente.
Una cosa es dar una opinión en el entorno de trabajo, donde puede estar presente la tensión mencionada por el magistrado, y otra muy distinta es hacerlo en una red social sin restricción en los destinatarios, porque quien hace esto está buscando producir un determinado efecto dañino y que es que el medio social piense de su empleador lo mismo que piensa él: que es un «apretador crónico», entre otros dichos.
En esto, también estoy de acuerdo con el magistrado, porque es una forma de poner límites a una tecnología
-redes sociales- que es muy buena para muchas cosas, pero se presta al mal uso y, como todo, hay que encauzar su uso.
VI. Jurisprudencia de interés
a) Asimilación al instrumento particular no firmado
– CNCiv., sala I, 11-8-2005, «Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/Cobro de sumas de dinero», Rubinzal Online, RC J 734/06.
b) Conexiones entre cuentas de Facebook y correos electrónicos. Uso de dispositivos móviles para acceder a Internet
– JPContrav.Faltas N° 10 de la CABA, 26-3-2016, «C. C. s/Infracción art. 128, Código Penal», Rubinzal Online, RC J 1441/16.
c) Negación de la prueba documental y circunstancias procesales que permiten dejar de lado dicha negación. Asimilación al fax
– CNCom., sala E, 28-11-2008, «Unión del Sur Calzados SA s/Salvarregui, Nicolás s/Ordinario», Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.; Rubinzal Online, RC J 11273/09.
d) Análisis de la conducta procesal de las partes en el proceso. Negación de documentos electrónicos sin justificación o aporte de pruebas. Valoración integral de la prueba
– CCCom. de Morón, sala II, 15-3-2016, «Do Reys, Lucas Nelson c/Empresa Línea 216 SAT y otros s/Daños y perjuicios», Rubinzal Online, RC J 1264/16.
e) Concordancia entre el contenido del documento electrónico y lo sucedido en los hechos. Testigos
– CNCom., sala C, 3-9-2015, «E-Corp SA c/Adecco Argentina SA s/Ordinario», Rubinzal Online, RC J 6518/15.
– CNCiv., sala I, 14-7-2016, «Villegas, Mirta Susana c/Patino, Liliana s/Cobro de sumas de dinero», Rubinzal Online, RC J 4109/16.
f) Valoración de comentarios en Facebook
– JCorr. de Bahía Blanca, 1-9-2015, «Faraoni, José María s/Acoso sexual tecnológico de menores (Grooming)», Rubinzal Online, RC J 6840/15.
[1]
ALTMARK, Daniel Ricardo y QUIROGA, Eduardo Molina, Tratado de Derecho Informático, 1ª ed., L.L., Buenos Aires, 2012, t. 3, p. 156.
[2]Las condiciones de uso de Facebook y los servicios de correo electrónico más utilizados en el mercado. Véase: https://www.facebook.com/legal/terms, https://www.google.com/intl/es/policies/terms/, https://www.microsoft.com/es-es/servicesagreement/, y https://policies.yahoo.com/ xw/es/yahoo/terms/productatos/comms/index.htm.
[3]LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. II, p. 234.
[4]LORENZETTI, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado cit., t. II, p. 237.
[5]CNCiv., sala I, 11-8-2005, «Leone, Jorge Néstor c/Maquieira, Jorge Sabino s/Cobro de sumas de dinero», Rubinzal Online, RC J 734/06. Ya en esa época se asimilaba el correo a los «instrumentos particulares no firmados» del art. 1190, inc. 2º, del viejo Cód. Civ.; hoy lo dispone el art. 287 del CCC, y comprende los documentos electrónicos, claramente.
[6]Arts. 45 del CPCCN y sus concs. en los Códigos provinciales.
[7]ALTMARK y QUIROGA, Tratado de Derecho Informático cit., t. 1, ps. 814 y ss.